别整天盯着VIE!专业人士详解《外国投资法草案》

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问题的关键在外管局。短期内准备红筹上市的企业就不要掺和外国投资法这样的宏大叙事了。一句话,别整天盯着VIE了,重点是趋势,未来几年的成败,完全取决于对趋势的判断!

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1月19日,商务部在其官方网站公布了《中华人民共和国外国投资法(草案征求意见稿)》和相关起草说明,借着阿里巴巴上市所引爆的全民TMT热潮,《外国投资法草案》迅速成为以微信公众号为代表的自媒体讨论狂潮,各个律所、咨询机构纷纷发表评论文章,焦点大多集中在草案说明中有关VIE的解读。更有趣的是,还有一些客户在第一时间联系我们,希望我们对他们现有的VIE结构立刻出具法律意见,告诉他们接下来怎么办?事情闹大了,客户是律师的上帝,上帝一思考,律师就需要干活了。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业6{Wi2H Jo$SF

  我们不妨在凑热闹之余,提几个问题,分析分析这外国投资法草案到底是怎么回事儿。

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  问题一:无数人分析来分析去却鲜有人提到的最重要的问题是,《外国投资法草案》究竟什么时候生效?

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  笔者的看法是,现在问,还有点早。首先,我们看看草案是谁公布的——商务部。虽然实践中相关行政部门经常主导立法,但是在法治中国的今天,立法还是有一套程序的。中国的《宪法》和《立法法》明确规定,名字叫做“法”的东西只有一家说了算,那就是中国的最高权力机关,全国人民代表大会及其常务委员会!等到我们层层选出的人民代表们按投票钮通过,并且由习大大颁令公布,这法律才算生效。商务部的征求意见稿,只能说是《外国投资法》数年立法征程的第一步。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业tY)bD;q

  按照《立法法》规定,有权向全国人大常委会(商法领域的根本法之一《公司法》就是全国人大常委会审议通过的,《外国投资法》的BIG虽高,但也高不过《公司法》,因此该法最终也就是上到全国人大常委会)提交法律案的国家机构级别最低也得是国务院、中央军委、最高法、最高检,商务部只是国务院的组成部门,这部《外国投资法》要想成为提案,首先需要通过国务院这一关,得总理签字才能报进全国人大常委会。这无疑将是国务院各部委博弈的过程,在外国投资领域历来有着很大话语权的国家发改委、工商行政管理总局、国家外管局乃至证监会等一票部委都有话要说。《外国投资法》最终能被修改成什么样子以及何时能被国务院送进全国人大常委会,还要看其他各部的尚书侍郎们怎么想。待国务院报进全国人大常委会,还要经历公开征求意见以及三读通过等一套严肃的程序,最终送达习大大那里,还是要几年时间的。

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  严肃的工作经常讲一个时间表,立法也不例外。全国人大的时间表是早早就定下来的。本届人大是第十二届人大,是2013年3月组成的,当时大家估计都盯着新班长了,很少有人会看十二届人大的立法规划。全国人大的立法时间表按照轻重缓急可以分为三类,第一类“条件比较成熟、任期内拟提请审议的法律草案(47件)”,第二类“需要抓紧工作、条件成熟时提请审议的法律草案(21件)”,第三类“立法条件尚不完全具备、需要继续研究论证的立法项目”。第一类立法的时间比较确定,本届人大任期至2018年3月,那么任期内按计划应当审议的法律有很大概率在2018年前能够生效。很不幸,外国投资法属于第二类“需要抓紧工作”(商务部确实挺抓紧的),“条件成熟时提请审议”(翻译过来就是各相关部委得谈妥了)的“立法项目”(离草案还有段距离)。说句题外话,证券法、土地管理法、行政诉讼法等BIG极高的法律,都是本届人大任期内要审议的条件成熟的法律,5年要审47件,作为立法来说,工作量也是挺大的了。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业!c I5],e!f`B9D

  全国人大有全国人大的时间表,国务院也有国务院的时间表,国务院《2014年年立法工作计划》里,将相关的外商投资法律的修订,列为了第三等的“研究项目”(第一等是“力争年内完成项目”、第二等是“预备项目”),“有关部门”(也就是商务部)要“抓紧研究论证”。商务部在2015年初就拿出这么一部像模像样的法律草案,还真是挺拼的,算是按时完成国务院交办的任务了,值得我们为商务部点赞。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业hW"k yHg_A3y'_Pr

  这时候,真要让子弹飞一会儿了,我们要看一看国务院2015年立法工作计划里面,对于外国投资法究竟是放到哪一等里,如果是放到了“力争年内完成项目”里面,那么大家要高度重视,因为狼真的来了。如果还是预备项目或是研究项目,那么对不起,商务部现在的这个草稿,未来很有可能面目全非。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业&r)h:A4C.^wt

  所以,外国投资法提醒我们的第一件事儿是,当某个部门抛出一部法律草稿的时候,首先要关注的不是那些细节,而是这究竟是一份多靠谱(离生效有多近)的法律,别研究了半天,最后都是无用功,自己吓自己。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业3HL Dp6A+g8U

  当然,凡事皆有例外,如果因为改革需要,来自最上层的力量如同A股发行注册制一般推动外国投资法迅速通过而不是慢吞吞的等到下一届人大,或许我们能见到各种“惊”和“喜”。

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  问题二:外国投资法草案究竟反映了什么趋势?

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  虽然外国投资法草案的文本可能和未来有很大的区别,但是外国投资法草案仍然能反映中国政府对于外国投资监管的一定趋势或者说某些心态,这里面要区分两个主体,一个主体是国务院乃至更往上对于外国投资是什么心态,另一个主体是商务部自己对外国投资是什么心态,这两个可能有重合,但又有所不同。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业+@3p;dY K(?s

  1、外国投资法草案反映了国务院改革开放的决心

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  本届政府在经济领域叫的最响的,就是“改革开放”这四个字,第一炮就是上海自贸区。当年总理曾经说过,上海自贸区的经验将向全国其他地区逐步推广,这句话绝非虚言,上海自贸区很多关于贸易的安排,不搞国际贸易的人(包括笔者)坦诚说基本看不懂也不关心,但是上海自贸区的有关外商投资的负面清单制度,则是很多人会看,但是未必真懂的制度。当时有很多人,包括律师,看到负面清单内容,觉得和外商投资产业指导目录的限制、禁止外商投资、控股的内容差不多,觉得没什么进步,但是,真正实际操作才知道,负面清单制度的“负面”其着眼点不在于哪些需要禁止、哪些需要限制,其真正的意义在于哪些要政府审批,哪些不需要。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业'HIqE^`2RZW }7v

  在上海自贸区,负面清单外的项目搞的是外商投资备案制,而负面清单内的项目则保留审批制,这就是与其他地区外商投资的严格审批制最大的不同。“备案”是“我做了,告诉你一声”,审批是“我要做,请您批准”。从字面上来看,在“备案”制面前,投资者腰杆要硬很多。然而,在上海自贸区能腰杆硬,出了自贸区可未必,部分政府部门最擅长的就是化备案为审批,一个“不予备案”,明明从法律上是政府机关怠于履行法定义务,却一下子成了企业背负的法律瑕疵,很多时候气死人了。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业/{Vn4z)ZP

  这次的外国投资法一方面采取了负面清单制度,另一方面又没有复制上海自贸区的备案制,可以说是一大进步,这应该和国务院改革开放的决心是一致的。如同国务院一再推的A股首发注册制一样,在绝大多数领域取消外商投资的审批和变相审批,应该是不可逆转的趋势。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业H2sLc{)d(K,v

  2、外国投资法草案反应了商务部从消极监管走向积极监管的趋势金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业8P0NTeE-C;Deq

  (1)外国投资法草案规定的监督检查制度对企业和商务部门都非常重要金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业.Tq1y7EG4Ko*x

  没有了审批或备案制,并不代表商务部打算对外国投资放任自流,这次的外国投资法草案有一点值得注意,那就是专门增加的监督检查制度。以前外国投资采取一律的审批制,外商投资企业能做什么不能做什么,在拿到商务部门的批准证书的时候就已经确定了,剩下的事儿就是工商机关、质量监督机关的事儿,超越经营范围自有人管。可以说,原来的外商投资法律体系下,商务部门实际上扮演的是消极监管(无贬义,以下同)的角色。金融315网(jinrong315.com)-专注于中国金融消费者权益保护事业 {8zx/}#Bdn c

  然而,在取消审批乃至备案之后,商务部门马上面临一个新情况,那就是外商投资企业偷偷干负面清单里的事儿怎么办?

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来源: 中国资本联盟   发布者:高翔律师
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